与之类似,指导性案例131号在裁判理由部分将企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者重点污染物排放总量控制指标排放污染物的行为,视为是具有损害社会公共利益重大风险的行为。
(91)第三,法官运用法谚说理时,应当结合法律方法综合运用。比如实践中,法官经常援引法律不保护权利上的睡眠者,其核心含义乃是督促权利人积极地行使权利,但是对于权利的类型,法谚并没有明确。
(一)借由思维引导型法谚拓展证立裁判依据的功能裁判理由不仅包括对事实的证立,还包括对裁判规范的证立,即要为司法裁判提供规范化、正当性的裁判依据。由于法谚并不具有法律规范的形式要件,不能作为司法裁判的裁判依据,因此更多地被运用到裁判理由中,用来证成裁判依据与裁判结论的正当性。由于法谚蕴含着法理,反映着法律性质,具有引导法律适用,增强论证效果等功能,经常被法院所引用。思维引导型法谚既包括引导法律解释的规则,亦包含化解法律规范冲突与填补法律漏洞的规则,比如例示事项之末,所设之概括文句,不包括与例示事项中明示事物性质相异之事项,即为例示规定解释准则。参见广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06行终160号行政裁定书、江西省九江市中级人民法院(2018)赣04行终15号行政判决。
而即便是那些宣示价值型法谚,也具有稳定的核心含义,例如迟来的正义非正义,是针对司法程序而言,核心含义乃是反映司法公正和效率的关系。⑥郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2007年版,自序第1页。[7] 登特列夫著:《自然法:法律哲学导论》,新星出版社2008年版,第95页。
[14]这种情况在中国两千年前就曾出现,当时董仲舒搞的经义决狱,就有这种意图。法被说成是伦理的最低限度也是基于同一思想。什么才是道德与法律的真正融合呢?是将道德作为内容植入法律中。政府必须以关怀——也就是,当成具有感受痛苦与挫折之能力的人类,以及尊重——也就是,当成有能力形成‘该怎样过自己的生活之明智概念观并据以行动的人类对待他们。
我认为西方在道德这个概念上的定义是纷纭复杂的,为了论证上的准确,我在拙著中界定了道德,主要从中国语境来确认它,也参见了康德、黑格尔、博登海默的定义……它大概相当于您这里所说的‘morals。法的本质是理性的命令。
因此,历史法学派和实证法学派反对道德进入法律,认为法律权利与义务不需要任何道德力量或证立。利已者与利他者的对立,历来都有,也是人性的两极表现,当权利为本在西法中独霸,道德这一人类生活的另一个主要方面,则在西法中备受冷落,或沦为空谈,社会这架天平就要倾侧了。庞德意义上的‘morals,是指超越了特定时空的‘morality(道德规范,或具有道德内容的法律规范)并与特定时空的善生活想象相联系的‘道德。权利是不讲道德的,甚至是与道德对立的,权利只讲责任义务,应得不应得。
上帝是纯粹正义,负责监督创世智慧给每个存在施加的命令,受到每一人的尊重、服从和爱戴。而一旦像大著得出诸如‘法律与道德的融合,在西方还只是理论上的愿景,并未进入现实的法律运作之类的结论,我们就丢掉了庞德意义上的‘morals所具有的历史性维度。权利过剩,道德不足是指内容而非愿景。进入 方宇军 的专栏 进入专题: 中华法系 中华法系专题讨论 西方法律 。
如果认为道德是人性的外显,是实实在在的社会生活,是人生最重要的组成部分,是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带,那么当这样的道德被毁伤,就需要法律去保护,并成为法律的主要内容。迈彼三章,同符画一者矣。
我认定我们全部都接受下列政治道德的基本公设。再有,把利已心说成利他心,把权利说成道德,道德和权利还有什么区别?更重要的是,人类社会法律的设置,主要是因为人们在权利的追逐中形成恶的对立,法律就是来解决这些恶的对立的,如果权利追逐都是利他的,都是道德的,何来恶的对立,法律就此可以取消。
这让人们认识到道德是人性的内在流淌,是不假于外的,具有本体论意义。其实另外我心中还有一个自信,西方法律权利过剩、道德不足是秃子头上的虱子,无须我多言。这种道德,在很多情况下与权利是对立的,这在中国长达数千年的‘义利之辨中表现出来,在西方也不是没有,如在亚里士多德的思想中、基督教的教义里、马克思的学说中,都有道德与权利对立的论说。[6] 见孙国东、方宇军:批评与回应,载爱思想网。这个界定是:道德的主要特征是舍己为人,施惠于人,关爱他人,在行为上具有主动性、积极性,是单向度的,不计回报的。到了近现代,在西方法学界将权利道德化有一股很强的思潮,试图通过权利的道德化,让道德入主西方法律。
[8]登特列夫的这段话有一点要特别提请注意:现代西方法系中的权利本位,是由自然法的道德诫律推演出来的。说西方法律中没有任何有关道德的条文,这更是妄言。
其次,道德生活作为人类生活的一个主要方面,也会出现恶的对立,对人们的道德生活产生危害,因此需要法律的保护。我的自信可能只是一种自负,最近在一个法学者的群中,有学者就说:说西方法律道德不足,这是一种想象,像英美法的衡平法,几乎就是道德法。
[12] (日)川岛武宜著,申正武等译:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第47页。显然是以权利为本位的,在第五章第34条关于法律的规定中,也基本上谈的是权利,却鲜见道德规定。
就这个意义说西方法律权利过剩,道德不足,实不诬也。还有,既然登特列夫和德沃金等认为权利就包含道德,也就无须在权利本位的西方法系中再谈什么道德了。正是因为对永恒法的参与,自然法才能够成为法律。它绝不能因为,某些公民对于良善生活的概念观比别人的更珍贵或更优越,而据以限制别人的自由。
[11] (美)朗诺·德沃金著,孙健智译:《认真对待权利》,五南图书出版股份有限公司2013年版,第391页。[5] 见孙国东、方宇军:批评与回应(二),载爱思想网。
但它所陈述的是平等的概念观,而不是作为放任之自由的概念观。可是,这些理论大都停留在学说中,却没有真正融汇于法律中,这固然有众说纷纭不能统一的原由,更是没有切中道德与法律关系的肯綮。
这种认识是怎样产生的呢?我认为主要来自两个方面,一是将权利道德化,一是未能区分道德在法律中应是内容还是愿景。2、我并非仅以庞德的论述得出西方法律权利过剩、道德不足,的结论,已经有自我狡辩的嫌疑了。
这个问题与第二个问题紧密联系,甚至可以说由第二个问题引发的。因此,就有凯尔森指斥自然法(连及康德和黑格尔)只是一种形而上学。正如权利在法律中的地位一样,是作为法律最要维护的利益,居于西方法律的本位。他没有具体说为什么衡平法就是道德法,我猜想他指的是衡平法以正义、良心和公正为基本原则,并且在司法救济上比普通法更完善,更全面、更灵活。
如果不防微杜渐、朝夕惕厉,道德的颓靡将势不可挽,尤其在市场经济盛行、人们逐利成风的时期。是有这样的嫌疑,这是我今后要更加注意的。
耶林有一本篇幅虽小蛊惑力甚大的书《为权利而斗争》,他以人们打官司不计成本的行为来说明为权利斗争的道德性,然后宣称:我们在此已登上了我们为权利而斗争的理想颠峰。当然,问题的关键不在这里,而是在于,不管普通法还是衡平法,都主要是解决权利纠纷,而不是道德纠纷,也就是说,西方法系(包含普通法系)[12]是以权利为内容的,而不是以道德为内容的。
[15]当我们展读《唐律疏议》时,看到那么多关于道德的法律规定,这一点是充分表现出来了,这在西方法系中有吗?权利过剩,道德不足是指普遍而非个别如果说西方法律不处理有关道德的任何案例,肯定不是事实。而西方法系以权利为本位,几乎全是关于权利的案例,以道德作为愿景界入司法,只会引致法律的淆乱。